准确识别以定向增发股份收益权为工具的利益输送VIP专享

准确识别以定向增发股份收益权为工具的利益输送

内容提要：

定向增发股份是指上市公司向符合条件的特定投资者非公开发行的股份，是上市公司再融资的手段。在国家工作人员利用职务便利获取定向增发股份增值利益的案件中，因国家工作人员获利行为嵌套于复杂的金融工具中，具有一定的民事化、市场化特征，因而对行为的定性容易存在不同认识。笔者认为，查办此类案件需坚持主客观相一致原则，进行穿透式审查，聚焦国家工作人员参与的定向增发股份的“机会稀缺性、投资风险性、收益确定性、权力对价性”四个维度进行深入核查，通过剥离“资本运作”表象，揭示权钱交易本质，准确认定犯罪数额。

基本案情

王某，2008年9月至2017年7月任某市A公司(国有企业)党委书记、董事长。李某，B投资公司(私营企业，以下简称B公司)实际控制人，该公司的业务为参与上市公司定向增发，2015年前累计参与定向增发项目百余个，平均收益率近30%，2020年前，该公司流动资金充裕，未面向社会募集过资金。

2013年，王某、李某因工作关系逐渐熟悉。李某为拉近与王某的关系，多次游说王某到其公司投资，承诺提供“专属投资渠道”，王某抱着“无功不受禄”的想法，均予以婉拒，并表示有合适机会再说。

2014年上半年，该市国有C公司启动上市工作，A公司和B公司均参与股份认购。经遴选，A公司获配1500万股，B公司未获配额。李某遂向王某提出请托，请求转让A公司部分股份配额。王某利用职务便利，通过协调C公司管理层，促成B公司进入投资者名单，将A公司获配1500万股中的500万股转予B公司。

2014年9月，李某为感谢王某，再次向王某提出“帮其理财”的想法，王某同意。此时，B公司同时持有多家上市公司定向增发股份。李某在B公司持有的众多定向增发股份中为王某精心挑选了D公司股份，并告知王某D公司定向增发股份不错，日后会有不错的收益，并向王某承诺保底收益高于同期银行理财收益，王某不会亏损。2014年9月10日，王某与B公司签订《定向增发股份收益权转让协议》，协议约定：将B公司已经申购的D公司3000万股定向增发股份，按照B公司2014年9月1日的购买单价7.34元/股转让给王某100万股收益权，12个月禁售期内相应股份现金分红及转增股等利益归王某所有，禁售期满后B公司择机售出，按照B公司每股获利均价与王某结算。协议签订当天，王某向B公司转账734万元，其时D公司二级市场股票最低价11.54元/股，相较于王某与B公司商定的转让单价7.34元/股，溢价57%，溢价总额420万元。2015年10月，王某、李某结算，经李某计算，王某实际获利778.04万元，王某于当天收到B公司转账。

分歧意见

本案中，对王某通过李某获得定向增发股份收益权并获利的行为是否构成受贿犯罪，以及若系受贿，犯罪数额如何认定，存在不同意见。

第一种意见认为：王某不构成犯罪。主要理由为：购买定向增发股份收益权要承担市场风险，王某从李某处获得的定向增发股份收益权，是正常商业机会，需承担市场风险，获利具有不确定性，不属于财产性利益，不应认定王某的行为构成受贿犯罪。

第二种意见认为：王某的行为构成受贿犯罪，受贿数额为420万元。主要理由为：根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以交易形式收受请托人财物的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。本案中，王某利用职务便利为请托人李某谋取利益，以明显低于二级市场的价格受让B公司持有的D公司定向增发股份的收益权，符合上述情形，应认定为受贿犯罪，并且应当以签订协议当天，相较于王某实际支付价格，按D公司二级市场股票最低价格计算的溢价总额420万元认定受贿数额，王某实际获利778.04万元扣除420万元剩余的358.04万元作为犯罪孳息处理。

第三种意见认为：王某的行为构成受贿犯罪，受贿数额为778.04万元。主要理由为：王某利用职务便利为请托人李某谋取利益，双方以定向增发股份收益权为工具进行利益输送，王某、李某主观合意为收送定向增发股份禁售期满后的变现收益，该利益实质上是李某向王某支付的权力对价，应将王某获取的778.04万元收益全部认定为受贿数额。

笔者赞同第三种意见，具体分析如下。

意见分析

是正常投资理财还是权钱交易?

根据民法典规定，民事法律行为有效的必备条件包括“意思表示真实”和“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。本案中，王某、李某之间的行为并非民事法律行为，王某通过李某获得的定向增发股份收益权，完全依附于其职权行为，本质上是双方进行利益输送的工具。

从主体上看，王某、李某之间具有明显的从属性，并非真实市场主体之间交易。起初，李某多次游说王某到其公司投资，目的是攀附王某，方便日后请托办事;在