以广告法为视角对网络直播带货中主播的法律地位和责任承担问题研究报告

近年来，网购受到越来越多消费者的青睐，直播带货也应运而生。根据中国互联网络信息中心发布的《第51次中国互联网网络发展状况统计报告》统计，截至2022年12月，我国网络购物用户达8．45亿，占网民整体的79．2％，电商直播用户为5．15亿，占网民整体的48．2％。直播行业发展得如火如荼之时，问题也层出不穷，2020年3月，中国消费者协会发布《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》，37．3％的消费者在直播购物中遇到过维权问题，有三分之二消费者选择向主播、电商经营者或直播平台管理者投诉，近四成消费者认为主播就是经营者，而根据2023年4月消费者网等机构发布的《直播带货消费维权舆情分析报告》，直播带货维权舆情主要反映了产品质量、虚假宣传等方面。

直播带货作为“网红经济模式”，本质上是影响力经济，［1］尤其是头部主播，具有非常大的影响力，但也出现大量维权问题。《直播带货消费维权舆情分析报告》显示，疯狂小杨哥、李佳琦、刘畊宏、罗永浩和辛巴5名主播的消费舆情占样本九成以上。这些数据不仅反映出消费者对主播承担责任具有主观倾向性，也说明现实中直播带货维权非常困难。理论界对主播的法律地位和责任承担也多有争议，而法律地位是责任承担的依据，因此，当务之急是厘清主播在直播带货中的法律地位。

一、直播带货概述

（一）直播带货的特征

直播带货即直播电商、网络直播营销，因其通俗易懂、生动形象，认知度较高。［2］有学者认为，直播带货的核心是在直播中嵌入商业推广内容。［3］2021年《网络直播营销管理办法》（以下简称《管理办法》）中明确网络直播营销就是以各种直播形式开展营销的商业活动。直播带货的主要形式是主播在直播间口述介绍、现场展示，同时在直播间放置购物链接，以便消费者直接购买。直播带货就是主播在平台直播，向观看者推荐特定的商品或服务，促成消费者购买的行为，其有三个特征：一是以现场直播为方式；二是以商业推广为目的；三是指向商品或服务，并以销售为最终结果。正是因为直播带货具有商业推广性质，才必须指向特定的商品或服务，否则无法达到商业推广的目的。商业目的是直播带货的核心特征，公益带货和非商业性质的推荐，不属于商业活动，不符合直播带货的定义。

（二）现有理论分歧

目前，相关法律并未对主播的法律地位作出明确规定，《管理办法》虽然规定了部分直播、主体的义务，但在法律责任部分仅有笼统的民事、刑事和行政责任分类。学界对于主播的法律地位和责任承担也多有分歧。

关于主播法律地位，主要有两类核心观点：一是广告活动主体；二是电子商务经营者。［4］另外还有部分学者认为主播仅为佣金居间人。［5］杨立新教授认为，电子商务经营者的商务活动就是销售商品或者提供服务。［6］诚然，部分生产者或者销售者直接开启直播销售商品或服务，属于电子商务经营者。但大量主播都是与生产者或销售者合作，接受委托，在自己的直播间销售，因此，将主播统一归类为电子商务经营者并无依据。关于主播作为居间人的观点，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将居间合同作为委托合同的一种特别形式，居间人负有消极的如实报告义务，但并不实际介入合同关系，也①ＭＣＮ为Ｍｕｔｉ－ＣｈａｎｎｅｌＮｅｔｗｏｒｋ的缩写，译为多媒体网络。

不负有积极的调查义务，只有在故意隐瞒或提供虚假情况时才承担损害赔偿责任，［7］而主播实施的推荐行为大大超出了报告订立合同机会或者提供媒介服务的内容，不符合居间人的基本特征。若将主播认定为居间人，无法解决主播对消费者的责任承担问题，即使认定委托人享有对主播的追偿权，消费者也很难认定为委托人，不利于维护消费者利益。

二、直播带货广告法路径分析

（一）广告法路径的引入

宋亚辉教授认为《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）中的广告概念有三个要件，一是商业推广之目的，二是广而告之的形式，三是指向特定的商品、服务。［8］对比直播带货的特征，两者具有同一性，区别是直播带货只是将媒介和形式限定在直播间。

随着互联网科技的发展，广告形式不是一成不变的。在数字传播时代，广告是通过有沟通力的内容与观看者交流互动，使其发生认知、情感和行为改变的传播活动。［9］而直播带货消除了沟通的滞后性，让消费者能够直接参与到广告发布的过程中，并接受传播。所以，不能因为直播带货的形式超出了人们对传统广告的认知，就将其拒于广告大门之外。

（二）广告法路径的可行性

有学者认为，主播认定为广告活动主体存在困难，主播并不是纯粹的广告代言人、广告发布者或者广告经营者，同时也存在缺乏广告标识性和职务型主播的职务行为边界模糊的问题。［10］笔者认为，明确主播法律地位的根本目的是明确其法律责任，而广告法主体责任明晰，《管理办法》亦规定直播内容构成商业广告的，应当承担相应广告活动主体的责任。由此可见，在身份认定的多重性或复杂性上，将主播认定为广告活动主体不存在困境。

关于缺乏广告标识的问题，广告标识规则目前主要针对的是广告与新闻报道混同软文广告现象，其约束对象限于大众传播媒介。［11］而正因其直播带货的商业广告性质没有明确，才导致规制手段失效。笔者认为，直播带货是否属于广告，应当从本质特征看，从现行法律的规制手段能否有效适用作为标准，是本末倒置。

关于主播职务行为边界模糊的问题，主要涉及直播平台和主播之间的关系、被称为“ＭＣＮ”①的服务于网红经济运作模式的各类机构和主播之间的关系两方面。一般来说，直播平台是网络服务提供者还是电子商务平台经营者，关键在于平台是否提供订单管理服务。［12］而ＭＣＮ机构与网红艺人之间的法律关系有劳动关系、劳务关系和合作关系三种。［13］这些关系可以用目前已有的规范，包括《民法典》《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国劳动法》等进行规制，不能成为将直播带货认定为广告的困境。

综上，从内在特征、外在形式看，将直播带货作为广告进行规制具有必要性和合理性，不存在难以逾越的困境。

三、带货主播法律地位的认定

在直播带货构成广告的前提下，可以按照不同直播场景，对主播的广告主体身份进行认定。

（一）主播为广告主

当主播为推销自己的商品或服务直播带货的，即主播以推销为目的，自行完成了直播流程设计、物料制作、出镜等全流程，也就是《广告法》所称“设计、制作、发布广告”之行为，主播即为广告主主体，应当承担广告主的法律责任。需要注意的是，“自己的商品或服务”不局限于主播作为生产者的情形，主播作为销售者直播带货也属于广告主主体，可以类比经销商、销售卖场等发布广告的行为。

（二）主播为广告经营者、广告发布者、广告代言人

当主播接受他人委托推销商品或服务时，其主体认定较为复杂，可能具有广告经营者、广告发布者和广告代言人中的一种或多种属性。

1．广告代言人属性。直播中，由主播向观众推荐商品，天然带有广告代言人的属性。有学者认为，部分主播为知名人员，不能认定为广告代言人，但这只是因名人代言而产生的普遍认识，《广告法》对广告代言人的定义重点只在“以自己的名义或形象对商品、服务作推荐、证明”，完全契合主播的带货行为。明星并不是一个法律术语，在法律上也无法确认其内涵与外延，而法律具有普遍约束力，无论是明星还是其他公民，都可以作为广告代言人。［14］直播带货中的主播一般分为网红、店铺和明星主播三种，并有重合部分及相互转化的可能。［15］但主播均是对商品或服务作推荐，此即“带货”之内涵，至于是以自己亲身使用体验的名义推荐还是以自己形象作证明，只是表现形式不同，不影响对其广告代言人身份的认定。

2．广告发布者属性。发布是将思想、观点、文章和意见等通过报纸、书刊、网络等形式公之于众。主播通过自己的讲述、展示，将对商品或服务的使用体验、看法、推荐理由等向直播间的不特定观众传达，就是广告的发布，主播本人就是广告发布者。

3．广告经营者属性。接受广告主的委托后，主播拟定方案、安排流程、制作物料等，都属于广告经营者的业务范围。而部分主播严格按照广告主确定的方案和流程进行直播的，则属于单纯的广告发布者。但是，即使事先有确定方案，也无法将主播的每一句话