代持型受贿的既遂认定问题辨析VIP专享

代持型受贿的既遂认定问题辨析

　　【内容提要】

　　代持型受贿既遂的认定应以实际控制财物为标准，受贿人指定第三人代持贿赂款物的，与受贿人收受后行使对贿赂款物的处分权、转交给第三人并无实质区别，在第三人接收和持有行贿人交付的财物后，即可认为受贿人实际控制了财物，构成犯罪既遂;由行贿人本人或者行贿人安排的第三人代持财物的，受贿人是否实际控制财物的认定较为复杂，需全面分析、综合判定，一般情况下，认定构成受贿既遂通常需具备受贿人对贿赂款物的间接占有、使用、收益、处分等客观行为;受贿人在受贿故意支配下实际收受控制财物后，即使在很短的时间内又退还给行贿人代为保管的，亦应认定为受贿既遂。

　　【基本案情】

　　案例一：民营企业老板A、B是生意上的朋友，其中B也是国家工作人员甲的朋友，甲对B比较信任。2018年，A通过B介绍认识甲并通过甲利用职权为其谋取了利益。A提出送给甲1000万元表示感谢，甲同意。为规避查处，甲提出先由A将这1000万元以公司往来款的名义转给B，由B代为保管，待甲退休后再收取，A、B均同意，后A将1000万元转给B。

　　案例二：2019年，国家工作人员乙利用职务上的便利为私营企业主C实际控制的公司谋取了巨额不正当利益，C为表示感谢并继续维持与乙的关系，提出送给其500万元，乙同意。为掩人耳目、规避查处，乙经考虑后认为，C的公司实力雄厚、经营稳定，其与C相互信任，钱放在C那里保管更安全且自己也能控制，遂让C将钱从公司提出来为其保管好，待其需要时取用。C随即从其公司账上提取500万元，并以公司会计名义开设了银行账户单独予以存放，C将相关情况告知乙后，乙表示满意。后乙提出要用这500万元购买股票，C遂按乙的要求以会计名义买入了乙指定的股票，并定期向乙报告股票盈亏情况。半年后，乙获知其股票亏损了100万元，为止损又指示C抛售股票，将所得400万元以会计名义投资购买了理财产品。案发时，上述400万元及理财收益50万元，仍在乙公司会计处。案发后，C供述称，“这450万元已是乙的，我绝不会因其没拿走而自己用”，并向监察机关上缴了这450万元。

　　案例三：2020年，国家工作人员丙利用职务便利为私营企业主D谋取利益后，D为感谢丙的帮助，到丙办公室送给其300万元现金，丙欣然接受。次日，丙担心钱放在办公室不安全，遂又让D到其办公室将钱拿走，并与D约定由其代为保管，待需要时再找其取。后丙案发，未能找D取走该300万元。

　　【分歧意见】

　　上述三个案例中，关于甲、乙、丙是否构成受贿犯罪，犯罪形态是既遂还是未遂，存在以下不同意见：

　　第一种意见认为：案例一中，甲虽与A约定了收受其1000万元，但该钱款由B代持，甲尚未实际收受，故构成受贿未遂。案例二中，乙与C约定了收受其500万元，并由C代持至案发，案发时实际钱款为450万元，故乙构成受贿未遂，数额为450万元。案例三中，根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第九条第一款的规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”丙收受D的300万元后，第二天即退还给了D，属于收受财物后及时退还，故不构成受贿。

　　第二种意见认为：案例一中，甲指定A将约定收受的1000万元交由B代持，在A向B交付并由B控制后，即可认为甲实际收受了该钱款，故应构成受贿既遂。案例二中，乙与C约定收受其500万元，虽在乙公司会计处，但乙已实际使用了该款项，故构成受贿既遂，受贿数额为500万元。案例三中，丙具有明确受贿故意，在收受D的300万元后又退还给其保管的行为，不属于及时退还，而是受贿既遂后对赃款赃物的处置行为，不影响对其受贿既遂的认定。

　　【意见分析】

　　笔者同意第二种意见，具体分析如下。

　　代持型受贿中，受贿人往往“受而不收”，不直接接收和持有受贿款物，如何认定其犯罪形态，容易存在不同认识。根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)相关规定，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。”笔者认为，代持型受贿中判断既遂与否，可以参照适用该标准，即以行为人实际控制财物作为认定受贿既遂的标准，这也符合我国刑法理论与司法实践要求。

　　一、关于由受贿人指定的第三人