一、坚持以实质论认定行为性质
二、职务与上市紧密相关的国家工作人员购买原始股
三、受贿数额应尽量排除市场波动的影响
利用职权购买原始股获利是否构成受贿
【典型案例】
甲系中国证监会某省监管局的国家工作人员，曾多次担任主板发审委委员，乙系私营企业主。2015年8月，乙在准备公司上市中，通过他人引荐与甲相识。为获得甲的帮助，乙告知甲，可以以每股10元的价格(该转让价格相对合理)转让原始股，甲同意购买并通过第三人向乙支付100万元股份转让款，股份由第三人代持。2016年6月，乙公司向证监会提交申请上市发行材料，在此过程前以及整个过程中，甲多次给乙做“上市辅导”，同时利用发审委委员的职务便利，帮助乙公司顺利通过审核。2017年2月，乙公司成功上市，发行价为25元。2018年2月，甲持有的股份禁售期满，解禁日当日最低交易价格为30元。至2020年2月案发，甲一直持有该股票，立案当天，股市收盘价为50元，其持有的10万股市值500万元。经查，乙转让给甲股份时，资金并不紧张。
【分歧意见】
对于甲是否构成受贿，受贿数额如何认定，有两种意见。
第一种意见认为：甲实际出资100万元购买了乙公司股份，其购买价格未明显低于市场价，同时还进行了股权登记变更，根据现行司法解释规定，不宜认定为受贿，应认定为违反廉洁纪律。
第二种意见认为：甲系证监系统负责上市审核的国家工作人员，由于职务身份的特殊性，其出资购买请托人公司的原始股股权，虽然表面上是一种“投资”，但实际上双方是将其作为一种利益输送的形式，本质上是权钱交易，应以立案当天的股票价格扣除成本后，认定为受贿400万元。
第三种意见认为：甲构成受贿罪，理由与第二种意见一致，但对于受贿数额，认为应以股票发行价与禁售期后首个交易日的最低成交价中，二者较低的价格作为计算标准，即以25元扣除购入价格10元后，将差额150万元认定为受贿，剩余部分作为孳息予以收缴。
【评析意见】
笔者同意第三种观点，结合案例具体分析如下。
一、坚持以实质论认定行为性质
对于国家工作人员突击购买原始股、上市后获取巨额收益是否构成受贿犯罪以及受贿的数额如何认定问题，在实践中和理论上一直存在争议，法院的判决结果也不尽相同。2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，仅仅明确了收受干股行为的性质和数额如何认定，在当时历史条件下，一般认为，只要国家工作人员实际出资认购股份的，对于后续该股份份额的升值和分红，均不认为构成受贿犯罪。随着社会的发展进步，利益输送的形式和手段也在更新升级，金融领域特别是证券领域国家工作人员以投资和市场行为进行伪装，采取“上市前以权钱入股、上市中以权谋利、上市后获取暴利”的方式完成利益变现、打纪法擦边球的行为并不鲜见。对此，执法司法者不能机械地理解司法解释的规定精神，简单地认为只要国家工作人员以合理的价格并实际出资支付了原始股股权转让款，均不构成受贿犯罪，而应当在主客观相一致的原则下，坚
