一、国有公司的应得利润能否认定为公共财物
二、受贿罪与贪污罪的区分
三、贪污罪与为亲友非法牟利罪的区分
国有企业管理人员虚增交易环节获利构成何罪
【基本案情】
赵甲，某省属国有企业甲公司(国有独资公司)副总经理，2014年起，兼任甲公司下属国有独资A公司主要负责人。赵乙，系赵甲胞弟，某私营企业C公司法定代表人。2015年上半年，A公司拟向某物资公司乙公司(国有独资公司，赵甲曾在乙公司任职，具有一定的影响力)供应聚丙烯酰胺(一种采油原料，俗称“干粉”)，且获得了乙公司预付货款的特殊政策。赵甲得知某民营B公司能够生产符合乙公司需求和质量的干粉，即以A公司负责人的身份前往B公司进行参观考察和订购洽谈。赵甲明知A公司可直接向货源厂家B公司订购干粉后转卖给乙公司，为其所在A公司赚取较高的利润，但却不与B公司直接订立采购合同，而是安排A公司采购部门与C公司签订协议，由C公司向B公司采购干粉，形成了“货源方B公司→中间商C公司→中间商A公司→乙公司”的供货链条。按照当时的市场行情测算，干粉的正常销售利润在15%左右，根据货源方与中介方及需求方所订立的供货合同，中间商C公司获利约12%，中间商国有A公司获利仅约3%。
案发后查明，C公司系赵甲指使赵乙成立的，成立公司的相关费用均由赵甲承担。经鉴定，2016年至2017年，C公司通过销售干粉业务赚取利润共计990万元。除上述业务外，C公司没有再开展其他业务。在此期间，赵乙将获利情况告诉了赵甲。后赵甲因购房需要，赵乙从赚取的利润中拿出500万元送给了赵甲，赵甲表示剩余490万元由赵乙自行处置，直至案发。
【分歧意见】
本案中，关于赵甲、赵乙的行为如何定性，产生了三种不同意见：
第一种意见认为：赵甲作为国家工作人员，利用职务上的便利，帮助其胞弟赵乙承接到向国有A公司供货的业务，为赵乙谋取到了利益，并非法收受赵乙所送500万元，应构成受贿罪;赵乙构成行贿罪。
第二种意见认为：赵甲作为国有公司的领导人员，利用职务上的便利，将本属于A公司的盈利业务交由赵乙承接，并造成了A公司预期利益的损失，应构成为亲友非法牟利罪;此外，赵甲收受赵乙所送500万元，同时构成受贿罪，应数罪并罚;赵乙构成行贿罪。
第三种意见认为：赵甲作为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同其胞弟赵乙以增设不必要交易环节的手段，将本应由国有A公司获得的利润非法占为己有，并与赵乙私分，应构成贪污罪;赵乙系贪污罪共犯。
【评析意见】
笔者同意第三种意见，具体分析如下：
一、国有公司的应得利润能否认定为公共财物，成为贪污罪的对象?
贪污罪的客观方面表现为采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。根据我国刑法规定，公共财产包括：(1)国有财产;(2)劳动群众集体所有的财产;(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。此外，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。根据相关司法解释，贿赂犯罪中的财物范围已扩大到了财产性利益，包括个人债务的免除等。与贿赂犯罪立法模式相类似，司法解释对贪污罪中关于公共财物的范围也进行了扩大，比如，“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚，贪污数额以国有资产的损失数额计算。2023年7月，最高人民检察院发布的第四十七批指导性案例指出，对于国家工作人员利用职务便利，在期货交易中通过增设相互交易环节
