一、如果依第一种意见认为李某挪用A公司资金时不是公职人员
二、如果依第二种意见认为李某挪用A公司资金时不是国家工作人员
三、按照刑法和相关司法解释的规定
对公职人员成为监察对象前的违法行为如何处置
【典型案例】
李某,某全额拨款事业单位下属A公司的出纳,2013年开始在A公司工作,2013年2月将一笔金额40万元的A公司资金用于个人理财,一个月后归还,按照刑法的规定已超过追诉时效。初核发现,A公司直到2015年才改制为该事业单位独资公司,改制前属国有控股公司,而李某是A公司经该事业单位授权直接招聘的合同制人员,该事业单位按照雇员制管理办法对其进行管理。
【分歧意见】
本案中,对李某现在属于监察对象这一点没有异议;但李某的挪用行为发生在A公司改制前,对其成为监察对象前实施的违法行为如何处置存在争议,主要有三种意见:
第一种意见认为:李某实施挪用行为时A公司并不是国有独资公司,且李某是A公司自主招聘的工作人员,按照A公司授权开展出纳工作,并非行使公权力,因此李某既不属于国家工作人员,也不属于公职人员。李某的行为构成刑法第二百七十二条第一款的挪用资金,不构成职务违法,属其他违法行为。但李某现在是监察对象,按照监察法实施条例第二十四条第二款的规定,“监察机关发现公职人员成为监察对象前有前款规定的违法行为的,依照前款规定办理”,即监察机关可以直接对李某的挪用资金行为给予政务处分。
第二种意见认为:同意李某不属于国家工作人员的意见。但A公司改制前,李某作为国有控股公司的出纳,从事的工作包括对属于国有的部分财产的监督、管理活动,参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》属于从事公务,应当认定为公职人员。李某的行为构成刑法第二百七十二条第一款规定的挪用资金行为,且系职务违法,监察机关应当据此给予其政务处分。
第三种意见认为:A公司招聘李某是经过某事业单位授权,且由该事业单位按照雇员制管理办法管理,属于国有事业单位委派到国有控股公司从事公务的人员,应当以国家工作人员论。李某的行为构成刑法第二百七十二条第二款规定的挪用公款行为,监察机关应当据此给予其政务处分。
【评析意见】
笔者赞同第三种意见,理由如下。
一、如果依第一种意见认为李某挪用A公司资金时不是公职人员,则不能依据相关规定给予其政务处分
根据监察法及其实施条例相关规定,公职人员成为监察对象前的违法行为可以分为职务违法行为和其他违法行为。因为政务处分法无时效规定,监察机关有权对公职人员成为监察对象前的职务违法行为给予政务处分无需赘述。监察法实施条例第二十四条规定了对公职人员其他违法行为的调查处置,其中第一款强调即便违法行为与职务无关,但关乎公职人员的道德操守,监察机关仍有权调查、处置,体现了对公职人员监察事项横向的全覆盖;第二款强调对公职人员成为监察对象前的其他违法行为也可调查、处置,体现了对公职人员监察事项纵向的全覆盖。
在理解第二款时,需注意,这里的“公职人员”是仅指成为监察对象前后都是公职人员的情形,还是指包括成为监察对象前不是公职人员,成为监察对象后才成为公职人员的情形?第一种情形是监察法的实施使某人成为监察对象,比如高校的管理人员、国企的管理人员等,改革后的监察体制实现对所有行使公权力的人员全覆盖,


