一、挪用公款罪与贪污罪不是非此即彼的关系
二、教唆者与被教唆者无相同犯罪故意情况下
职务犯罪中教唆行为怎样认定
【典型案例】
李某，甲镇副镇长，王某，甲镇财政所会计。2019年3月，李某因购房急需用钱向王某提出借款20万元，王某表示手头没有那么多钱，李某便让王某从甲镇财政所某项目征地补偿款中先拿出20万元借用一下，并承诺在六个月之内归还。王某碍于情面，便应允了此事。事实上，王某采取制作虚假补偿款领取名册的方式，从镇财政所专项账户中提出20万元给了李某，在借款时未告知李某其制作虚假名册的事情。2019年8月，李某将20万元交给王某，让其还到镇财政所账户上，但王某未将这笔钱还回，而是私下占为己有，并用这笔钱给儿子买了一辆车。
【分歧意见】
本案中，王某主观上具有非法占有的目的，客观上利用职务之便通过制作虚假名册的方式将征地补偿款非法占为己有，涉嫌贪污罪没有争议。有争议的是，李某教唆王某挪用征地补偿款，但王某实施了贪污行为，对李某行为该如何定性?
第一种意见认为，李某的行为不成立犯罪。理由是李某教唆犯罪的内容与王某具体实施犯罪的内容不同，不能将王某贪污征地补偿款的行为归属于李某的教唆行为，故李某的行为不成立犯罪。
第二种意见认为，李某构成贪污罪(教唆犯)。理由是无论王某实施的是挪用公款行为还是贪污行为，都是李某教唆所引起的行为，都侵犯了国家工作人员职务廉洁性和公共财物所有权，应根据王某实施的具体违法行为来定性李某的行为。
第三种意见认为，李某成立挪用公款罪(教唆犯)。理由是挪用公款罪与贪污罪之间不是非此即彼的对立关系，二者是包含关系，即贪污罪一般也符合挪用公款罪的犯罪构成。本案中，即使无法证明王某具有非法占有的故意，但总有挪用公款的故意和行为，符合挪用公款罪的构成要件。李某主观上具有教唆他人挪用公款的故意，客观上实施的教唆行为引起王某实施了至少符合挪用公款罪犯罪构成的行为，所以李某成立挪用公款罪的教唆犯。
【评析意见】
笔者同意第三种意见。
一、挪用公款罪与贪污罪不是非此即彼的关系
刑法第三百八十二条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法
