一、B公司客观上无需增设
二、B公司实际上不具有经营能力
三、B公司并非通过经营的方式获利
虚增交易环节获取差价行为辨析
【典型案例】
A公司，某国有独资公司的全资子公司。甲任A公司法定代表人、总经理，乙任A公司客户部经理。
2020年初，A公司开展采购乙二醇的业务。同期，乙二醇市场交易活跃、流动性强，其现货价格经常在短时间内出现较大波动。甲遂萌生通过对乙二醇“高抛低吸”赚钱的想法，后甲授意乙以乙亲属的名义注册成立B公司，注册资本500万元。B公司成立时，乙二醇的市场价在每吨6000元的低位徘徊，两个月后，乙二醇价格开始上涨。2020年5月，乙二醇市场价格升至高位，甲指使乙以B公司的名义与A公司签订销售合同，约定A公司以每吨7450元的价格向B公司购买乙二醇3150吨，合同约定当天交付。为了在形式上履行合同，交易当天，乙拿着合同找到公司会计，谎称货物保存在交易第三方仓库里，要先付款，会计照办。据此，B公司在没有履行供货义务的情况下，当天就收到A公司支付的2300余万元货款。2020年7月，甲认为乙二醇价格处于低位，便指使乙以B公司名义购买乙二醇交付给A公司。此后，B公司未再经营任何业务。在2020年5月至7月期间，B公司采用高卖低买的方式，从A公司赚取224.75万元差价，甲分得217.75万元，乙分得7万元。
【分歧意见】
本案对甲、乙二人的行为应如何定性，有两种不同意见。
第一种意见认为：甲、乙具有刑法意义上的国有公司、企业的经理身份，他们所获取的巨额非法利益是通过经营与其所任职的A公司的同类业务取得，而并非侵吞已经属于A公司的财物，其行为侵犯了国有公司、企业的财产权益以及国家对公司的管理制度，涉嫌非法经营同类营业罪。
第二种意见认为：甲通过以B公司向A公司销售乙二醇的名义获取2300余万元货款，并利用其担任A公司法定代表人、总经理的职务便利，控
