一、主观方面的判断
二、中间环节经营真实性的判断
三、其他需要注意的问题
非法经营同类营业罪与贪污罪辨析
【内容提要】
非法经营同类营业罪与贪污罪在客观方面，均存在国家工作人员利用职务便利为自己或他人谋利的表现，但在主观意图、具体行为方式等方面存在不同。区分增设中间环节进行的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有资产的贪污行为，应当从行为人主观方面、中间环节经营的真实性、获取利润的合理性等方面综合判断、准确定性。
【基本案情】
案例一：刘某，国有公司甲物业管理有限公司(以下简称甲公司)总经理。2018年7月，某国有房产开发有限公司与甲公司签署合同，由甲公司负责该公司A项目、B项目、C项目的物业管理，并签订了物业管理服务合同。同月，刘某以他人代持股份形式成立乙物业管理有限公司(以下简称乙公司)。刘某利用担任甲公司总经理的职务便利，以个人实际控制的乙公司与甲公司签订《A、B、C项目物业工程维护协议》。但实际上，三个项目的物业工程维护服务仍由甲公司提供，乙公司法定代表人仅是挂名，不参与公司管理，乙公司仅有一名兼职会计负责管理公司往来款项、报税等工作，平时也不参与公司经营，乙公司除名义上承揽上述三个项目物业工程维护服务外，未开展其他业务。协议履行期间，刘某通过乙公司与甲公司人员混同、支出混同等方式，非法占有甲公司支出的工程维护费共计200余万元，后该款项流入刘某控制的账户用于其个人使用。
案例二：李某，某国有医院附属丙医药公司(以下简称丙公司，经营范围包括中成药、药物制剂等系列药品批发等)总经理。丙公司主要业务为采购药品后销售给各医院。李某利用其负责丙公司药品购销等职务便利，个人出资50万元与他人合伙，通过借用丁公司(经营范围包括中成药、药物制剂等系列药品批发等)资质的方式，从其他药品生产商进货，在市场价范围内销售给丙公司获利。具体经营模式上，李某借用丁公司资质和丙公司开展药品购销业务，其中包括进货资金、进货渠道、销售策略、日常管理、货款结算等均由李某等人负责，丁公司仅收取“借用资质”管理费。扣除经营成本和向丁公司支付的管理费后，最终李某等人非法获利160余万元。
【分歧意见】
上述案例中，对于刘某和李某的行为如何定性，存在两种意见。
第一种意见认为：案例一中，刘某实际控制的乙公司承揽甲公司物业工程维护服务系利用了其在经营、管理国家出资企业事务的职务便利，刘某开展同类营业的行为符合非法经营同类营业罪的犯罪构成，刘某构成非法经营同类营业罪。案例二中，李某等人借用丁公司资质与丙公司之间开展的业务是人为有意造成，丙公司完全可以直接向其他药品生产企业购药以降低成本增加利润，李某等人将药品销售给丙公司结算货款后，便获取了原本属于丙公司的利润，截留了国有公司资产，李某构成贪污罪。
第二种意见认为：案例一中，刘某利用职务便利将甲公司承揽到的物业管理服务形式上交给其实际控制的乙公司，但物业工程维护服务仍由甲公司提供，刘某增设的物业工程维护中间环节并非正常的市场行为，职务行为与交易获利之间具有高度关联性，资金经流转进入刘某控制的账户，刘某具有明显的非法占有目的，构成贪污罪。案例二中，李某利用职务便利，通过借用其他公司资质并以其名义从药品生产商进货，然后销售给自己所任职的国有公司，获取非法利益，李某与他人合伙经营与其所任职公司同类的营业，侵犯了国有公司的利益，李某构成非法经营同类营业罪。
【意见分析】
笔者同意第二种意见，具体分析如下。
根据我国刑法第一百六十五条第一款规定，国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，构成非法经营同类营业罪;第一百六十五条第二款规定，其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。本文仅讨论第一款规定的情形。根据刑法第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，构成贪污罪。
非法经营同类营业罪与贪污罪均属于利用职务便利进行不法行为，为自己或他人谋利的犯罪，但在主观意图、行为方式等方面存在不同。笔者认为，对于利用职务便利增设中间环节获取利益，属于非法经营同类营业行为还是截留国有资产的贪污行为，应当从以下几个方面进行区分：
一、主观方面的判断
区分增设中间环节进行的非法经营同类营业行为和增设中间环节截留国有资产的贪污行为，应当判断行为人谋取非法利益的
