收受银行卡后行贿人仍有使用情形下的既未遂认定VIP专享

收受银行卡后行贿人仍有使用情形下的既未遂认定

　　【内容提要】

　　“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定，“收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额”。实践中，有的行贿人将存有钱款的本人(或关联人员)名下银行卡送给受贿人后，仍通过手机银行继续使用该卡收款、转账和消费，形成了行受贿双方对银行卡均能控制使用的局面。这种情况下，受贿数额及既未遂形态如何认定易存在不同认识。笔者结合案例，从行受贿双方的合意内容、受贿人是否实际控制银行卡及控制程度三个方面，对收受银行卡后行贿人继续使用情形下的受贿数额及犯罪形态认定进行分析，以资参考。

　　【基本案情】

　　案例一：张某，A区保障房中心建设管理中心主管;于某，某智能化技术公司法定代表人。

　　2016年至2024年，张某在担任A区保障房中心建设管理中心主管期间，利用职务便利帮助于某所在公司承揽了该区多个保障房中心发包的智能化工程项目。2016年，于某为表示感谢，将自己名下存有50万元的银行卡送给张某，并告知其取款密码。2022年至2023年，于某又分3次存入共计150万元，并告知张某。2016年至2024年张某案发，张某一直持有该卡并使用了30万元，于某在张某不知情的情况下，多次通过手机银行使用该卡收款共计200万元，转出共计305万元，其中还信用卡30万元，日常消费25万元，用于公司生产经营250万元;卡内剩余65万元。

　　案例二：杨某，B区发改委副主任;赵某，某建筑公司实际控制人。

　　2020年1月，杨某利用职务便利，帮助赵某承揽了B区发改委机关食堂的扩建工程。2020年3月，为感谢杨某提供的帮助，赵某将妻子王某名下一张存有50万元的银行卡送给杨某，并告知其数额和取款密码。2021年5月，赵某急需用钱，遂告知杨某想从该卡中先借用30万元，很快就归还，杨某同意。后赵某让妻子王某通过手机银行从卡上转走30万元。截至2024年杨某案发，赵某尚未还款。

　　【分歧意见】

　　上述案例中，关于张某和杨某的受贿数额和犯罪形态如何认定，存在三种意见。

　　第一种意见认为：案例一中，张某受贿数额为200万元，且均已既遂。于某分批将共计200万元存入银行卡后告知张某数额及取款密码，张某已实际控制该银行卡内资金，并可以刷卡消费处分财物，此时受贿行为已经实施完毕，且系全额既遂。犯罪既遂后，不可能再退回到未遂状态。案例二中，杨某受贿数额为20万元，因为赵某“借走”30万元后长达3年仍未归还，其已通过实际行动表明只给杨某20万元。

　　第二种意见认为：案例一中，张某受贿数额为30万元，系犯罪既遂。虽然实体卡由张某持有，但该卡登记在于某名下，其可随时更改密码，或挂失、注销该卡，事实上，于某也通过手机银行多次使用该卡，卡内钱款实际仍由于某控制，因此，只能根据张某实际使用的卡内30万元认定其受贿数额。案例二中，杨某受贿数额为50万元，因杨某实得钱款20万元，其余30万元因案发行贿人未返还，属于因受贿人意志以外的原因未得逞，故应认定20万元既遂、30万元未遂。

　　第三种意见认为：案例一中，张某受贿数额为200万元，其中95万元既遂，105万元未遂。张某利用职务便利为于某谋利，和于某达成收送200万元的合意并收受银行卡后，已构成受贿罪，犯罪金额为200万元。于某私自使用该卡取走卡内部分款项，属于张某意志以外的因素，应将张某实际使用的30万元认定为受贿既遂，截至案发卡内剩余的65万元仍在受贿人控制之下，不属于因受贿人意志以外原因未得逞的情况，也应认定为犯罪既遂，行贿人取走的105万元认定为受贿未遂。案例二中，杨某受贿金额为50万元，且系既遂。赵某后续借走的30万元系二人之间的借款行为，不影响受贿数额的认定。

　　【意见分析】

　　笔者同意第三种意见，具体分析如下。

　　一、结合行受贿双方合意内容认定犯罪数额

　　受贿犯罪中通常根据行受贿双方的合意内容确定受贿数额。刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。受贿罪的本质是权钱交易，行受贿双方约定的交易对价即为受贿数额。双方的约定可以是明示的，也可以是暗示与默许的。在具备谋利要件的前提下，若双方明确约定了贿赂金额，即使行贿人尚未给付财物，但约定由行贿人代持或给付的条件时，不影响受贿数额的认定。

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