数字经济时代传导效应理论与妨碍性滥用垄断规制

数字经济时代，竞争不再拘泥于某一产品或服务市场，而是趋向于以超级平台为核心的平台生态系统竞争。超级平台一般在多个相关市场上均参与竞争，因而其竞争优势的传导具有普遍性。以优势传导为手段的滥用行为不仅损害了传导市场与被传导市场的竞争秩序，也侵害了消费者权益，更阻碍了产品创新。传导效应理论随着历史的发展也已经演变出新的形态，逐渐引起学者和竞争执法机构的重视。如何衡量数字经济时代传导效应理论适用的困境，以正确适用传导效应理论分析、规制妨碍性滥用之垄断行为，无疑需要在分析传导效应理论新发展的基础上予以解决。

一、问题提出：谷歌比较购物案中的传导效应

（一）案情事实及处罚决定

2004年，谷歌进入欧洲的比较购物市场，最初叫作"Froogle"。但由于该市场已经存在其他知名经营者，谷歌的优势并不明显。从2008年开始，“Froogle”改名为“Google购物”，并开始在德国、英国等多个欧洲市场实施战略转变，即通过谷歌在通用搜索引擎领域的市场优势，而不是自身在比较购物市场上的优势进行竞争。具体来说，谷歌系统为其自家经营的比较购物网站提供了突出的显示位置，当消费者在谷歌搜索引擎中输入比较购物网站查询时，“Google 购物”就会显示在搜索结果的顶部或突出位置；此外，谷歌还利用算法在其搜索结果中将竞争对手的比较购物网站排名降级。2017年6月，欧盟委员会对谷歌做出处罚，责令其必须在判决做出后90日内终止对比较购物网站的自我优待行为，并处以24.2亿欧元的罚款。自调查以来，该案就引起了较大关注，欧盟委员会运用传导效应理论证成谷歌公司的滥用行为扼杀了比较购物网站市场的竞争。

（二）欧盟委员会运用传导效应理论的规制逻辑

欧盟委员会主要依据《欧盟运行条约》第102条做出处罚决定，归纳起来主要有三个要件：占据市场支配地位，实施滥用行为，对相关竞争产生影响。

依据滥用市场支配地位的一般分析范式，欧盟委员会首先划定了本案的相关市场为通用搜索引擎市场和比较购物网站市场，并认定谷歌在通用搜索引擎市场具有市场支配地位。

其次，欧盟委员会认为，谷歌利用算法实施了自我优待行为后，消费者极少能看到谷歌在比较购物网站市场上的竞争对手在谷歌搜索引擎上的搜索结果。对以流量作为主要竞争优势的比较购物网站而言，谷歌的滥用行为使其自身比较购物网站并非基于产品优点获取竞争优势，实际上属于垄断力量的传导，是一种扭曲竞争的行为。

这种垄断力量的传导，首先使得谷歌可以将其在通用搜索引擎市场（传导市场）的市场支配地位传导到比较购物网站市场（被传导市场）上，破坏了比较购物网站市场的竞争结构，降低消费者获得最优质、最相关的比较购物服务的能力，在限制、排除比较购物网站相关市场的竞争后，极有可能造成谷歌对其网站商家征收高额费用的结果。其次，该行为可能会降低谷歌比较购物网站及其竞争对手的创新动力，原因在于竞争对手只有在能合理预期其网站流量及正常竞争的情况下才能进行创新，而谷歌如果不需要与竞争对手在产品优势上竞争，自然会失去创新动力。最后，欧盟委员会认为，谷歌的自我优待行为还会对通用搜索引擎服务市场产生反竞争效果，因为谷歌可以将其在比较购物网站上获得的更多利润用于通用搜索引擎的投入，并加强其在原有通用搜索引擎市场上的市场力量。

在欧盟乃至全世界范围内的反垄断案件中，直接将具有市场支配地位的企业实施的自我优待行为作为典型滥用行为的先例还比较少，而谷歌比较购物案则是欧盟委员会通过传导效应理论证成互联网平台巨头实施的自我优待行为属于垄断行为的里程碑式案件，开启了各国反垄断理论和实务界对于平台经济中传导效应理论适用的关注和讨论。

在欧盟运用传导效应理论对谷歌的滥用行为规制后，各司法辖区的竞争执法机构也对互联网巨头的垄断行为着手调查与规制。2020年11月10日，欧盟委员会发布公告，认定亚马逊违反欧盟反垄断法，将非公开的第三方卖家数据反馈至自己的平台算法和自营产品开发中，利用卖家数据为其自营业务牟利，扭曲了欧盟网络零售市场的竞争。美国国会司法委员会反垄断小组委员会于2020年10月6 日发布的针对GAFA 四大互联网巨头的反垄断报告中也指出苹果涉及在设备上对其自主应用和服务进行优待。

在互联网平台追求集团化、扩张性发展的趋势下，借助原有产品服务谋求新领域竞争优势，最终增强集团力量的行为具有普遍性。我国互联网反垄断第一案——腾讯与奇虎360之争事实上为腾讯试图将其在即时通信软件市场上的优势地位传导到安全软件市场上，从而遭遇奇虎360的激烈反抗。近几年，随着国内超级平台的逐步形成，利用传导效应延伸市场力量已屡见不鲜，例如阿里巴巴在网络购物平台上具有优势地位，再将其传导到移动支付市场上，现在又进军整个大金融领域；而腾讯也因为不开放数据接口给字节跳动旗下的抖音等短视频平台，从而试图获得更多在短视频相关市场上的市场力量。但并非所有的传导行为都会给市场竞争带来实质性的扭曲和损害而被认定为垄断行为。因此，正确适用传导效应理论规制互联网平台的滥用行为，具有现实意义。

二、从利乐案至谷歌案——传导效应理论及其发展变化

（一）传导效应理论——妨碍性滥用行为的规制基础

传导效应又称为杠杆效应，通常指企业利用自身在一个市场上的垄断力量来获得另一个市场上的垄断力量，从而得到两个市场的支配力。1948年，美国联邦最高法院对格丽菲斯案（United States v. Griffith）的审理中最早适用了这一概念，法官将其解释为市场力量从一个市场传递至另一市场，从而同时获得两个市场垄断利润的方式。这一理论随着反垄断执法的深入，也进行了相应变迁与创新。

哈佛学派通过搭售理论提出了传导效应，也称之为杠杆效应（Leverage Effect）。该学派认为应重点关注两方面的内容，一是市场结构的改变及原因，二是双重垄断利润的获得，并提出对该行为应适用本身违法原则。但哈佛学派的该种理论仅仅是经验的总结，缺乏理论支撑，尤其是双重垄断利润部分，受到较多批判。由于缺乏理论支撑，芝加哥学派依据"单一垄断利润理论"（one monopoly profit theory）对传导效应理论进行批判，主要观点是无论垄断企业从一个市场获取垄断利润，或是通过两个市场获取垄断利润，其总利润均保持不变，原因在于消费者会将搭售品与被搭售品作为一种产品看待，基于需求定理，价格的提升必然会造成需求量的减少，最终使得垄断总利润保持不变，也无法获得两个市场的垄断利润。该学派的学者主张用价格歧视理论代替传导效应理论解释搭售的动机，即垄断厂商的搭售行为并非传递市场力量，而是为了测试消费者黏性，以区分消费者实行价格歧视。

后芝加哥学派提出了"提高竞争对手成本理论"（Theory of Raising Rival's Cost，简称 RRC理论），以回应芝加哥学派对搭售及传导效应分析的不足。其基本原理是：企业的利润随着同一市场中竞争对手的成本高低而变化，其可以通过牺牲市场上的竞争者的利益以提高自己的利润。也就是说，企业搭售或传导市场力量的行为动机并非获取两个市场的垄断利润，也可能是提高产品销售量，扩大生产规模，提高竞争对手抗衡成本以限制竞争对手。即使短期内垄断企业无法获得双倍垄断利润，但拉长时间线，当被传导市场的企业大幅减少、竞争结构被改变时，垄断企业则大概率获取垄断利润。该学派相较于芝加哥学派更全面地分析了传导效应理论，提出需要运用“合理原则”对个案基于分析，深刻剖析市场力量传导的机制与损害后果。

20世纪末，Cooper提出"防御性传导理论"，他认为传导行为的作用不仅体现在被传导市场，更体现在传导市场本身垄断力量的维持，其长远目的在于获取多重垄断的集合力量，以防止原有的市场垄断力因为创新、竞争、市场结构的变化等因素而产生的衰退。例如，21世纪初发生于美国和欧盟的微软案就是该理论的典型案例。

但随着反垄断执法的深入，该理论也面临着挑战，例如数字经济背景下的平台包络现象。数据驱动型企业通过零价格、网络效应等特征在主市场取得市场力量后，会依托以用户数据为代表的竞争优势，进入新市场或增强被传导市场的市场力量。在这种模式下，垄断者利用传导效应的目的不仅在于巩固主市场的用户，还体现在另一市场上获取竞争优势，将其他平台市场的市场功能与原市场功能进行整合形成“多平台束”，以谋求主市场和第二个市场背后整个平台生态系统的整体利益。

（二）利乐案一谷歌案：传统经济时代至数字经济时代传导效应理论新发展

1.利乐案——传统经济中传导效应的适用

欧盟委员会于1991年对利乐集团做出处罚决定，认定利乐在液体和半液体包装设备市场与纸箱市场具有支配地位，违反《欧共体条约》第86条（现《欧盟运行条约》第102条），实施了包括搭售、掠夺性定价与歧视性定价等一系列滥用行为。这些滥用行为几乎涉及利乐集团生产的所有产品，旨在消除其在包装设备市场与纸箱市场的实际或潜在竞争对手，并对所有欧共体成员国的竞争产生了破坏性影响。因此，欧盟委员会责令利乐集团停止其滥用行为，并加以高额罚款。欧盟委员会在对利乐集团的搭售行为进行竞争分析时采取了以下思路：

首先，利乐限定购买或租赁包装设备的用户只能使用利乐纸箱，并进一步限定其必须从利乐或指定供应商处取得纸箱供应。除此之外，利乐还对适用设备的用户独家供应零配件与维修服务，但维修和技术更新服务的费用却按用户使用的纸箱数量计算，促使用户大量购买利乐纸箱。利乐的上述捆绑行为不仅排除了品牌间的竞争，也排除了品牌内部竞争。

其次，从商品的功能、需求及交易惯例等因素来看，包装设备、技术与维修服务、纸箱相互独立，滥用行为有利于保障食品安全、减小设备磨损的抗辩理由无法成立，实质上是通过搭售限制了客户的自主选择权，提升或保持客户对利乐纸箱的依赖程度和使用习惯，将市场力量进行传导，造成了纸箱市场的封锁，以提高纸箱市场其他经营者的竞争成本，限制了纸箱市场的竞争。

在传统经济中，认定滥用市场支配地位的垄断行为时，行为类型主要集中在搭售或捆绑等，这种类型的传导效应主要发生在两个相邻特别是上下游市场之间，即传导市场产品和被传导市场产品往往属于直接互补品，反垄断执法机构在查处此类案件时能比较容易地发现传导市场与被传导市场之间的关联性，进而对该类市场上的竞争是否遭到扭曲进行判断。

2.微软案——早期互联网行业传导效应的理论变化

21世纪初发生的微软案则属于防御型利用市场力量传导效应的典型案例。微软公司在个人电脑操作系统的相关市场上具有市场支配地位。同时，微软公司也开发和提供媒体播放器，这些播放器需要安装到操作系统中进行使用。为了排除浏览器市场上的竞争，微软公司在其操作系统上进行了自家媒体播放器的预装，同时通过排他性合同要求电脑厂商不得与其他媒体播放器提供者进行合作。

2004年，欧盟委员会做出裁决，认为微软为了巩固、提升其在操作系统市场中的市场力量，并通过搭售、拒绝提供必要信息等将其在操作系统上的垄断地位传导到媒体播放器市场，再利用操作系统和媒体播放器的一体性巩固其在操作系统上的支配地位，实质损害了市场中的有效竞争，严重阻碍了技术创新与进步，并极大提高了市场进入门槛，最终做出包括禁止捆绑销售、公开软件代码和巨额罚款的严厉惩罚。

3.谷歌案——数字经济时代传导效应理论新发展

上述案例说明传导效应理论从传统产业，至早期互联网产业，再至数字经济时代平台巨头阶段的演变。在目的与损害结果方面，传导效应理论经历了开拓型、防御型与生态系统强化型的演变，开拓型与防御型传导的边界也趋向模糊。传统产业中，企业实施市场力量传导的主要目的在于将原有市场的竞争优势传导至新的市场以提高新市场竞争对手的成本，获取垄断利润，损害后果也集中于传导市场的相邻市场或者上下游市场。而在早期互联网产业阶段的防御型传导中，企业利用传导效应的目的不在于开拓新市场和获取利润，其旨在维持现有市场的垄断地位并防御现实或潜在的竞争风险，被传导市场与传导市场尽管体现出一定的分离化趋势，但仍属于关联市场。在以流量和数据作为关键竞争优势的数字经济时代，平台巨头传导市场力量的目的在于提升被传导市场的竞争优势，削弱被传导市场其他竞争对手的市场力量，属于平台发展模式下开拓型利用市场力量传导作用。同时，被传导市场的市场力量极有可能反哺于传导市场或其他不相关市场，以增强平台生态系统的竞争力。因此，开拓型与防御型传导效应的边界存在弱化倾向，并且被传导市场与传导市场呈现较大程度的分离化趋势。

从传统经济时代的企业到数字经济时代的平台企业运用传导效应的变化，其原因在于所依据的优势发生了变化。利乐实施搭售行为传导市场力量，依据的竞争优势是其在包装设备以及技术服务市场的市场力量，也就是说，在传统产业中，传导效应所依托的是原有市场的稀缺性资源和实体产品。互联网早期阶段，微软公司实际上是通过拒绝交易对手获取知识产权或者关键设施来实施传导效应以实现自身垄断地位的维持与强化。谷歌属于典型的平台数字经济企业，其垄断力量的传导更依托于数据、算法及流量资源。数字经济时代平台企业的竞争优势及市场力量的传导方式具有等值化、统一化的特征，这使得即使在不相关市场，其垄断力量的传导也极为便利。同时，平台企业的竞争也逐步向集团化、生态系统化转变，垄断力量的传导除了具有开拓性的目的与效果之外，实质上也是对被传导市场背后的超级平台市场力量的增强，因此体现出开拓型与防御型传导效应的边界弱化的特点。

三、数字经济时代适用传导效应理论认定垄断行为的难点

一般妨碍性滥用行为的行为发生地与竞争效果影响地往往集中于同一相关市场，因此反垄断执法机构仅需划分一个相关市场，在该市场中对支配地位、滥用行为及反竞争效果进行分析即可。但传导效应理论下，经营者具有支配地位、实施妨碍性滥用行为的市场与限制、排除竞争的市场具有分离性，除需要分析支配地位所处的相关市场的竞争状况外，还须进一步考量被传导市场原有的竞争状况以及滥用行为对其造成的反竞争效果。而数字经济背景下平台发展模式逐步向生态化过渡，因此整个平台生态系统的反竞争效果亟须给予一定关注。

传导本身具有客观性和事实性的特点，不能作为归责的依据，其价值体现在对垄断行为的反竞争效果以及其中的逻辑联系即因果关系进行揭示和论证。因此，反垄断执法机构在利用传导效应理论进行分析时，应坚持以垄断者所实施的行为为起点，以传导效应所造成的排除、限制竞争效果为归宿。

（一）传导市场呈现分离化趋势

在传统产业中，垄断者如果意图将市场力量在两个相关市场进行传导，一般要求其相关市场联系较为紧密，例如互补品市场传导、上下游市场传导。但在数字经济背景之下，市场力量的传导兼具纵向一体化（联系紧密型）和分离型特征。

首先，平台具有典型的双边市场特征，即基于交叉网络外部性，平台一边群体的规模与价格对另一边群体产生影响。但随着数字经济的深化，大型互联网企业不再满足于双边市场所带来的优势，而逐渐向多边市场演进。这种演进作为经营策略属于市场结构变化的方式之一，另一种则是从单一平台向多平台的改变，即范围经济及由此形成的平台生态系统。

平台企业从双边市场到多边市场的演进通常是纵向一体化的过程。在保持产品相同、类似的前提下，为满足用户需求精细化的要求，进一步发挥用户锁定效应，企业往往会纵向挖掘产品的细分类型，创建多边市场。以百度为例，在最初的搜索引擎领域只提供网页搜索服务，但为进一步建立优势，百度又相继增加了图片、新闻、视频、知道、百科、学术等一系列功能细化的搜索业务以进一步加强用户锁定效应，扩大竞争优势。

数字经济时代，企业的主要竞争力集中于用户市场的占有率，互联网平台的垂直一体化战略能够有效针对用户愈发精细化的需求，扩大平台企业在特定相关市场中的占有率。另外，多边市场这一市场结构下的优势传导也更为容易，优势资源在平台内部流动，意味着多边市场对优势资源的利用率较高，可以达到直接优势传导的效果。对平台而言，竞争优势集中于平台所获取的用户注意力与相关数据资源，而数字经济市场的特性又进一步强化其所获取的流量。因此，在基础平台已搭建完成的情况下，通过多边市场的纵向一体化策略无疑会降低垂直市场中的创新边际成本。

其次，在数字经济时代背景下，具有市场力量的初始平台获取的用户数据与注意力资源往往更多，这类优势相较于传统产业，具有差异性小、适用性高的特点，更易于延伸至新平台。有学者认为，数据跨市场多功能使用，使同一组数据可以在多个市场上转